Açıklama: Madde 19
2020’nin başında COVID-19, özellikle büyük bütçeli sorumluluklar üstlenen taraflar bakımından ne tarafların kontrolünde ne de sözleşme imzalanmadan önce öngörülebilecek bir krizdi. Bir sözleşme tarafının makul olarak kaçınabileceği bir olay da değildi. Bu nedenle COVID-19 kaynaklı temerrüt veya gecikmeler, dünya çapında birçok projede ciddi aksaklık yaratmasına rağmen FIDIC 1999 Madde 19 kapsamında hiçbir tarafa atfedilemeyen olaylar olarak değerlendirildi. COVID-19 mücbir sebep sayılmaya başlandı ve taraflar birbirlerine bildirimler gönderdi. Bununla birlikte değerlendirme yapılırken, sözleşmeye uygulanan hukukun ve seçilen ülkenin yerel düzenlemelerinin de dikkate alınması gerekir; bazı millî hukuklar bu durumu mücbir sebep olarak tanımlamayabilir. Bu nedenle Madde 19’un ilk bölümünün incelenmesi gerekir.
Madde 19 iki farklı konuyu ele alır: (i) mücbir sebep ve (ii) kanun uyarınca ifadan kurtulma. Mücbir sebep, birçok ülkede dar anlamda (sensu stricto) tanımlanır; ancak FIDIC sözleşme formlarında çok daha geniş bir anlama sahiptir. Bu nedenle FIDIC’in kullandığı terminoloji zaman zaman yanıltıcı olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir.
“Force majeure” ifadesi FIDIC 1999 ile yenidir. FIDIC’in 4. baskısında 65. maddede “Özel Riskler”e atıf yapılmış, bu da mevcut versiyondaki Madde 20.4’teki “İşveren Riski”ne karşılık gelmiştir. FIDIC 1999’da Madde 19’a; Alt Madde 1.1.6.4 (Tanımlar – Mücbir Sebep), 14.2 (Avans Ödemesi), 15.5 (İşverenin Fesih Hakkı), 16.3 (İşin Durdurulması ve Yüklenici Ekipmanının Kaldırılması) ve 16.4’te (Fesih Ödemesi) atıf yapılır.
Örneğin Quebec Medeni Kanunu’nun 1470. maddesine göre: “Mücbir sebep, aynı özellikteki dış nedenler de dâhil olmak üzere, öngörülemeyen ve karşı konulamaz olaydır.” Alman hukukunda Alman Federal Mahkemesi, Höhere Gewalti; işletmeyi dışarıdan etkileyen, öngörülemeyen, işletmenin ekonomik başarısını tehlikeye atmaksızın azami özen gösterilse dahi önlenemeyen ve sık görülmesi sebebiyle yüklenicinin hesaba katıp katlanmasının beklenemeyeceği olağanüstü olay olarak tanımlamıştır.
FIDIC tanımı ise UNIDROIT’nin 1994 tarihli Uluslararası Ticari Sözleşmeler İlkeleri’nin 7.1.7 maddesine çok yakındır: “Taraf, ifa etmemenin kontrolü dışındaki bir engelden kaynaklandığını ve sözleşmenin kurulması sırasında bu engeli hesaba katmasının veya engeli ya da sonuçlarını önlemesinin ya da aşmasının makul olarak beklenemeyeceğini ispatlarsa ifa etmeme mazur görülür.”
Olay mı, durum mu?
“Durum” terimi önemli meseleler doğurur. UNIDROIT hükmündeki engel kavramının bir yönünü yansıtır. Eski FIDIC sözleşmelerinde İşveren riskleri listesinde, olaydan ziyade durum sayılabilecek bir unsur bulunmazdı. Durum, mevcut hâl veya koşullar bütünüdür. Örneğin fiziksel koşullar çoğu zaman olay değil durumdur. Bunlar Alt Madde 4.12’de (Öngörülemeyen Fiziksel Koşullar) düzenlenmekle birlikte, Madde 19.1’in diğer şartları sağlanırsa mücbir sebep talebine konu bir durum da olabilir.
Bu yaklaşım, Alt Madde 4.12 uyarınca talep yapılamayan bir olayın Madde 19.1 (hatta Madde 19.7) kapsamında talep hakkı doğurabilmesine imkân verebilir. En açık örnek iklim koşullarıdır; 4.12 kapsamında bunlar talep edilemez. İklim koşulları günlük hava durumu değil, iş sahasındaki genel iklim düzenidir. Örneğin bir ülkede şubat-ekim arası sıcak ve güneşli, kasım-ocak arası yağışlı bir dönem olduğu söylenebilir. Nisan’da bir gün yağmur yağması iklim farklılığı değildir. Ancak o yılın tüm nisan ayı normal beklentinin aksine yağışlı geçer ve işleri aksatırsa iklim koşullarının değiştiği, bunun istisnai olay veya durum olduğu ve mücbir sebep sayılabileceği ileri sürülebilir. Buna karşılık bu değişiklik 4.12 kapsamında talep edilemeyebilir.
Yüklenicinin beklenmedik biçimde kaya ile karşılaşması da kontrolü dışındaki bir durum olabilir. Kaya öngörülemez ise yüklenici, süre uzatımı, maliyet ve bazı hâllerde kâr talep edebileceği için en uygun talebi 4.12 kapsamında yapar. Kayanın varlığı öngörülebilir ise 4.12 talebi başarısız olur; buna karşılık kayanın yüklenicinin kontrolü dışında istisnai durum olması temelinde 19.1 kapsamında süre uzatımı istemek, hiçbir tazminat alamamaktan daha iyi olabilir.
İstisnailik ve öngörülebilirlik
Normal koşullarda mücbir sebep sayılabilecek bir olayın, istisnai olmadığı için mücbir sebep oluşturmadığı savunulabilir. Nisan 2003–Temmuz 2008 arasında Irak’ta “yüklenici” olarak nitelenen 444 kişi bomba veya ateşli silahlarla öldürülmüştür. Bu olayların ekipmana zarar vermiş ve işlerin yürütülmesini etkilemiş olması muhtemeldir; ancak bu kadar çok olay yaşanan bir ortamda bombalama veya silahlı saldırıların istisnai olduğu ileri sürülemez. Aynı değerlendirme, belirli bir ülkede daha önce görülen Ebola salgınları için de yapılabilir.
Alt Madde 19.1’de ayrıca bir öngörülebilirlik testi yoktur. Mücbir sebep, olay “öngörülemez” olmasa dahi talep edilebilir. Buna karşılık bir koşul, 1.1.6.8’de tanımlandığı üzere “teklif sunma tarihine kadar deneyimli bir yüklenici tarafından makul olarak öngörülemeyen ve buna karşı yeterli önleyici tedbirlerin makul olarak alınamayacağı” nitelikte değilse 4.12 uyarınca hak doğurmaz. Deneyimli yüklenicinin öngörülü davranması ve makul önlemleri alması beklenir.
Madde 19.1’de ise istisnai olay veya durumun yalnızca “söz konusu tarafın sözleşmeye girmeden önce makul olarak karşı tedbir alamayacağı” bir şey olması gerekir. Bu, 1.1.6.8 ve 4.12’deki testin yalnızca bir parçasıdır. Olay öngörülebilir olduğu hâlde fiilen öngörülmemişse ve bu nedenle önlem alınmamışsa dahi mücbir sebep hükmünün uygulanması mümkündür. Olay sözleşmeden sonra gerçekleştiğinde, tarafın karşı tedbir alması kolay olsa bile, olay anında kontrol dışındaysa ve makul olarak kaçınılamıyor veya aşılamıyorsa mücbir sebep oluşturabilir.
Madde 19.1’in dört koşulu
İstisnailik testi geçildikten sonra Alt Madde 19.1’deki dört koşulun da sağlanması gerekir. Bunlar alternatif değildir. Ayrıca 19.2 uyarınca olay veya durumun mücbir sebep sayılabilmesi için bildirim yapılması gerekir.
(a) Tarafın kontrolü dışında olmalıdır. Hüküm “tarafın” değil “bir tarafın” kontrolü dışında ifadesini kullanır. Olay diğer tarafın kontrolünde olabilecekse bunun mücbir sebep sayılıp sayılmayacağı tartışılabilir. Test (d), olay diğer tarafa esaslı biçimde atfedilebiliyorsa mücbir sebep sayılmayacağını açıkça kabul eder. “Kontrol dışı” ifadesi olayın veya durumun kendisine ilişkindir, sonuçlarına değil. Yağmur başladığında şemsiye açıp ıslanmaktan korunabilseniz de yağmur fırtınasının kendisi kontrolünüz dışındadır.
(b) Sözleşmeye girmeden önce makul olarak karşı tedbir alınamayacak nitelikte olmalıdır. Bir tarafın, öngöremediği bir şeye karşı tedbir alması makul olarak beklenemez. Ancak bu, 1.1.6.8’deki öngörülebilirlik testiyle aynı değildir. Taraf olayı fiilen öngörmemişse, daha fazla öngörüyle öngörmesi gerekse bile bu testi karşılayabilir. Taraf istisnai olayı öngörmüş olsa dahi, sözleşme öncesinde makul olarak karşı tedbir alınamıyorsa olay mücbir sebep olabilir.
(c) Ortaya çıktıktan sonra makul olarak kaçınılamaz veya aşılamaz olmalıdır. Burada olayın kendisinden çok etkilerinden kaçınma veya bu etkileri aşma kastedilir. Kaçınma, istisnai olaydan etkilenmeden işlere devam etmenin yolunu bulmaktır; aşma ise etkileri ortadan kaldıracak tedbirler almaktır. Etkiler kısmen önlenebiliyorsa, yalnızca önlenemeyen veya aşılamayan kısım mücbir sebep sayılır. Örneğin şantiyedeki sel, tamamlanmamış işin bir bölümünü tahrip etmişse yüklenici temizleme sırasında başka alandaki işleri hızlandırarak, sonra hasarlı alanda çalışma hızını artırarak gecikmeyi önleyebilir. Etkiyi önlemek için gereken işin makul olup olmadığı belirleyicidir. Bu yükümlülük, zarardan kaçınmak için “makul çaba” gösterme yükümlülüğüne benzer; taraf kendi ticari menfaatini feda etmek zorunda değildir (Yewbelle Ltd v London Green Developments Ltd & Anor).
(d) Diğer tarafa esaslı biçimde atfedilemez olmalıdır. Bu koşul özellikle diğer tarafın bir devlet bakanlığı olduğu hâllerde önemlidir. Normalde mücbir sebep olarak nitelenebilecek bir olay diğer tarafa atfedilebiliyorsa mücbir sebep sayılmayabilir. Devletle sözleşme yapan yüklenici, savaş devlet tarafınca başlatılmışsa savaşı mücbir sebep sayamaz. Benzer şekilde, yüklenicinin işverenin şantiyeye erişimini veya ekipmanını kullanmasını engelleyen eylemi, işveren bakımından mücbir sebep oluşturamaz.
Liste, istisnalar ve sonuçları
Alt Madde 19.1 dört koşul sağlandığında mücbir sebep sayılabilecek olay veya durumları listeler. Liste münhasır değildir (“may include but is not limited to”), ancak tanıma bazı istisnalar da getirir. Liste belirli bir olayı kendiliğinden mücbir sebep yapmaz; buna karşılık diğer tüm testler sağlansa bile mücbir sebep olamayacak iki örneği gösterir. Buna göre yüklenicinin çalışanlarını içeren isyan, kargaşa, düzensizlik, grev ve lokavtlar; ayrıca savaş mühimmatı, patlayıcı maddeler, iyonlaştırıcı radyasyon veya radyoaktif kirlenme, yüklenicinin bu maddeleri kullanmasına atfedilebiliyorsa mücbir sebep değildir.
Rumdel Cape and Ors v South African National Roads Agency Soc Ltd davasında, yüklenici kullanmak zorunda olduğu işgücünün militan, verimsiz, şiddet ve yıldırmaya eğilimli olduğunu; devamsızlık ve hastalık izninin yüksek olduğunu, işgücünün işten çıkarılması üzerine ayaklanma çıktığını ve bir güvenlik görevlisinin öldüğünü ileri sürmüştür. Mahkeme, işgücü taraflardan birince istihdam edildiği için mücbir sebep hükümlerinin uygulanmayacağına; yüklenicinin edimin imkânsız veya hukuka aykırı olduğunu ispatlayamadığı için Madde 19.7’nin de uygulanmayacağına karar vermiştir.
Listede savaş mühimmatı, patlayıcı maddeler ve iyonlaştırıcı radyasyon gibi üç madde ile olası bir olay/durum sayılır. Bu unsurlar yanlış kullanıldığında olay veya durum yaratabilir; fakat kendileri olay veya durum değildir. Bunların yanlış kullanımından doğan olayın listelenmiş mücbir sebep mi yoksa genel tanım kapsamında mücbir sebep mi olduğu açık değildir. Bu ayrım önemlidir: Her mücbir sebep 19.4 uyarınca süre uzatımı hakkı doğurabilirken, yalnızca listelenmiş olaylar maliyet talebi doğurabilir.
Devam edecek…
Lütfen dikkat: Bu içerik hukukî tavsiye değildir. Belirli bir sorun veya mesele için her zaman yetkin bir avukata danışılmalıdır. Hukukî yardıma ihtiyaç duyduğunuzu düşünüyorsanız bizimle iletişime geçebilirsiniz.
Kaynaklar:
1- FIDIC 1999